【基本案情】

原告周某某与原告胡某系夫妻。2016年11月10日，胡某因涉嫌诈骗罪被台州市公安局开发区分局民警抓获。被告张某某、伍某两人谎称伍某是律师，能为胡某办理取保，先后向周某某索取了1万元、5万元费用。2016年12月7日，在张某某、伍某两人的蒙蔽下，周某某与伍某在娄底某宾馆签订了《刑事案件诉讼代理委托书》，约定由“伍某全权办理胡某案在侦查、起诉、审判阶段的一切事宜，三阶段期间所产生的一切费用由委托人承担，代理费用为拾伍万(¥150000)。嫌疑人所涉退赃、取保候审保证金、罚金，由委托人另行缴纳……补充事项：此委托为胡某取保专用，如取保不成功，所涉车旅开支等费用由委托人承担，代理费退还90%”，该委托书没有加盖律师事务所的公章。合同签订后，2016年12月8日，周某某通过工商银行向张某某的账户转入了34万元办案费用。

    此后，因周某某得知伍凯并非律师，其不能代理上述刑事案件，遂要求张某某、伍某退还已收取的代理费用，因张某某、伍某未退还，周某某以张某某、伍某涉嫌诈骗向有关部门举报、控告，娄底市公安机关、娄星区检察院认为张某某、伍某无诈骗犯罪事实，分别作出了不予立案决定书和两被告不存在犯罪事实的答复。周某某、胡某向娄星区法院提起诉讼，请求确认代理合同无效，并要求返还包括代理费在内的各类费用共计40万元。

【律师诉讼策略】

一、本案首先要解决的是公民能否有偿代理刑事案件、刑事代理合同是否有效的问题，对此需研究关于公民代理与公民有偿诉讼代理的法律规定、司法解释及相关判例

我国《民事诉讼法》第五十八条规定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”关于公民有偿诉讼代理，所涉及的法律规定和指导性意见主要有：(1) 2007年修订的《律师法》。该法第十三条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师的名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”(2)司发函(1993) 340号《司法部关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》规定：“根据《国务院办公厅转发司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示的通知》(国办发[1985] 82号)及1989年、1992年司法部、国家工商行政管理局联合下发的《关于加强对法律咨询服务机构管理的若干规定》、《关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》的规定，司法行政机关是法律服务业的主管部门，行使统一的审批权、管理权和监督权。目前除律师事务所、公证处、基层法律服务所和经司法行政机关批准的其他社会法律咨询服务机构外，其他任何单位和个人未经司法行政机关批准，均不得面向社会提供有偿法律服务。”(3)最高人民法院民研[2011] 99号电话答复：现行法律对公民个人与他人签订的有偿诉讼代理合同是否有效未作明确规定，当事人以此类合同纠纷起诉到人民法院的，以参照我院[ 2010]民一他字第16号《最高人民法院关于公民代理合同中给付报酬约定效力问题的电话答复》处理。16号答复主要内容是：未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护；但对于受托人为提供服务实际发生的差旅等合法费用，人民法院可以根据当事人的请求给予支持。在研究、了解上述法律法规的基础上，又查阅了相关案例，包括最高法的一些指导性案例，均认为公民有偿代理的行为无效，那么，在本案中，伍某作为非律师，其代理刑事案件的行为应属无效是毫无争议的。

二、 确定刑事代理合同是属于无效合同后，应予返还财产多少的问题

根据《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，张某某、伍某应将取得的财产予以返还，本案即返还财产如何认定的问题。据周某某的陈述，其共向张某某支付了40余万元的办案费用，但除2016年12月8日支付的34万元有银行流水外，其余约6万元均是现金支付。那么，为使没有流水的款项得到支持，代理人特向娄星区公安局娄星分局调取了周某某提出控告时，娄星分局对周某某、张某某、伍某所做的询问笔录，在上述询问笔录中，张某某认可收取了周某某1万元现金，退还了4000多元，后又收了5万元去开支，银行转账收了34万，因此，应予返还的金额已经清楚明晰。至于，张某某、伍某主张在办案中的必要开支，根据16号答复，也只认可实际发生的、能提供票据的合法费用。

【裁判结果】

    娄星区人民法院于2019年11月4日作出(2019)湘1302民初4961号民事判决：一、由被告张某某返还原告胡某、周某某280315元，由被告伍某返还原告胡某、周某某6.5万元。二、驳回原告胡某、周某某的其他诉讼请求。

【裁判理由】

法院裁判认为：委托诉讼代理的性质在法律关系上属于委托合同的一种。现两被告认为，被告伍某与原告周某某签订的《刑事案件委托代理合同书》的行为系请托与受托关系，不属于刑事代理，属公民代理性质。根据《中华人民共和国律师法》第十三条的规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”可见，无论是基层法律工作者还是公民个人，只要法律没有规定，不得担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人。本案中，原告周某某与被告伍某签订的《刑事案件委托代理合同书》其中约定的“委托伍某全权办理胡某案在侦查、起诉、审判阶段的一起事宜”，该委托事项应属于辩护人的法律服务事项，现被告伍某在签订委托代理合同时，未取得律师从业资格证。因此，该委托事项违反了法律关于犯罪嫌疑人法律服务主体的限定性规定，故上述委托代理合同应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被告伍某未取得律师从业资格证书，明知不能代理刑事案件，但违反法律规定与原告周某某签订了《刑事案件委托代理合同书》，该合同无效，且被告伍某对此负有主要过错责任，故其收取的原告周某某支付的6.5万元委托代理费（该费用由被告张某某代付），理应返还原告。被告张某某虽然未在委托代理合同上签名，但实际接受了原告周某某的委托，帮忙打理原告胡某取保候审一事，并收取了原告周某某支付的巨额打理费用，该“提篮子”行为亦违反了国家相关法律规定，故其收取的原告的打理费用应当返还原告，考虑到原告周某某亦有过错，故被告张某某在打理过程中所开销的实际费用可予抵扣。现原告周某某已向被告张某某支付了395315元费用，被告张某某已替两原告代付11万元（3万元保证金＋1.5万元退赃款＋6.5万代理费）并花费了5000元差旅费，列抵后，被告张某某还应返还两原告280315元。

【办案心得】

    我国三大诉讼法，虽然准许公民担任代理人、辩护人参与诉讼活动，但立法本意并未准许公民进行有偿代理。在实践中，一些社会闲散人员凭借自身特殊关系，与当事人及其近亲属私下交易，提供有偿法律服务，形成“黑律师”，这种现象在刑事案件中尤为突出，甚至出现了职业公民代理人，多以收费和盈利为目的。如果允许“黑律师”有偿代理，势必会扰乱整个法律服务市场，对整个律师行业的正常有序发展有着极大的破坏性。因此，本案的判决，对公民这种“提篮子”意图获取巨额经济利益的行为，是一个有力的打击，使其“竹篮打水一场空”，对维护律师职业的尊严、律师行业的整体形象、净化法律服务市场具有重要的意义。