内容提要：本文作者通过其参与劳动合同法草案立法讨论的经历，阐述个人承包经营招用的人员与发包方之间不构成劳动关系的法律适用观点，同时，本文作者认为，劳动合同法对劳动者违反服务期约定所应承担的违约金作出数额限定，以及规定欺诈、胁迫、趁人之危致劳动合同无效，属于立法缺陷，并建议将欺诈、胁迫、趁人之危致劳动合同无效的规定修改为受损害方可选择行使撤销请求权。

关键词：劳动合同法 立法 适用 认识

正文：

《中华人民共和国劳动合同法》(以下称劳动合同法)自2008年1月1日起施行。笔者作为一名律师，现根据自身的法律实务经验，试就劳动合同法立法和适用方面的法律问题谈以下二个方面的肤浅认识，与众位读者进行探讨、交流。

一、应从劳动合同法的立法历程，正确处理个人承包经营所雇佣或招用的人员与发包方之间是否存在劳动关系的法律问题。

个人承包经营，在经济活动中大量存在。有些个人承包经营，是合法的，比如，普遍存在的城市出租车、客运班车以及长途货车的单车个人承包经营等;有些个人承包经营，是不合法的，比如，建设工程领域大量存在的不符合资质或安全生产条件的个人承包等。

对于不合法的个人承包经营，有关承包人所雇佣或招用的人员与发包方之间的关系问题，司法实践中的处理意见是比较一致的，即认定发包方与受雇人员之间存在劳动关系，或者认定发包方应与承包方连带赔偿雇员在雇佣活动中所遭受的人身损害。

对于合法的个人承包经营，如何认定承包人所雇佣或招用的人员与发包方之间的关系问题，司法实践中则存在较大争议。许多劳动争议仲裁机构和人民法院认定承包人所雇佣或招用的人员与发包方之间构成劳动关系，一些学者也持有这种观点。

对此,笔者持不同的观点。笔者认为,在合法的个人承包经营中，承包人个人雇请的人员，与发包人之间不构成劳动关系。下面，就从劳动合同法的立法历程来进行阐述。

劳动合同法是原劳动和社会保障部组织起草的。在提交全国人大常委会审议的过程中，全国人大常委会办公厅于2006年3月20日公布了劳动和社会保障部提交的《中华人民共和国劳动合同法(草案)》(以下称劳动合同法草案)，广泛征求社会意见。该草案第六十三条规定：“个人承包经营招用劳动者的，由发包的个人或者组织作为劳动者的用人单位。”如果该草案第六十三条获人大立法通过，则有关个人承包经营招用或雇佣的劳动者与发包方之间是否存在劳动关系的法律问题,就不应该存在争议了。

在劳动合同法草案征求社会意见时，笔者担任某道路旅客运输企业的法律顾问。该公司的绝大部分客运班车实行单车个人承包经营，劳动合同法草案第六十三条的规定，对该公司而言是十分不利的。为此，笔者与该公司领导沟通后，于2006年3月28日以公司名义向全国人大常委会提出了修改意见。我们的修改意见是：在合法的承包经营中，承包人个人雇请的人员，与发包人之间不构成劳动关系，据此，建议删除劳动合同法草案第六十三条之规定内容。我们提出该修改意见的理由是：

第一、劳动合同法草案第六十三条的规定，在法理上行不通。这一规定与劳动合同法草案总则部分第三条第一款之规定相抵触。劳动合同法草案第三条第一款规定：“本法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。”该条款将劳动者系用人单位成员和在用人单位管理下提供有报酬的劳动作为劳动关系的认定标准，即成员标准，是完全正确的。但在合法的承包经营中，承包方与发包方之间是平等的民事主体关系，承包方有用工自主权，承包方招用的人员是在承包方的管理下按照承包方的工作安排和指示要求进行工作的，而不是在发包方的管理下按照发包方的工作安排和指示要求进行工作的，发包方通常也无权对承包方招用的人员进行工作安排，因此，无法将承包方招用的人员认定为发包方的成员，没有理由将发包的个人或者组织作为该劳动者的用人单位，同时，发包方要对其无法实施管理的劳动者承担用人单位的责任，也违背了权利义务相一致的法律原则。

第二、劳动合同法草案第六十三条的规定，在实际操作中将存在诸多不便。在现实经济活动中，除城市公交车外，全国大部分道路旅客运输企业和长途货运企业实行的是单车个人承包经营，客运班车和长途货运车辆在经营中流动范围广，承包人可能经常更换驾驶员和乘务员，加之还经常存在承包人雇请业务人员为其招揽营收业务的情况，因此，要求运输企业对车辆承包人所招用、雇请的人员进行劳动管理，在实际操作上是很困难的。

我们提出的上述修改意见被采用。2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的劳动合同法中没有了劳动合同法草案第六十三条的内容，取而代之的，是劳动合同法第九十四条之规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

从劳动合同法的上述立法历程，以及劳动合同法第九十四条规定的承担连带赔偿责任的内容来看，可以认定，在合法的个人承包经营中，承包方雇请的人员，与发包方之间是不构成劳动关系的。

二、劳动合同法的二点立法缺陷。

(一)劳动合同法对劳动者违反服务期约定所应承担的违约金作出数额限定，可能不利于用人单位对人才培养的投入，从而不利于科学技术的发展和进步，是立法的倒退。

劳动合同法第二十二条第二款规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”

用人单位投入人力、物力和财力对劳动者进行专业技术培训，是寄望籍此获得相对较高的利益回报，而不是收回培训费用的支出而已。在劳动合同法施行之前，对于劳动者违反服务期约定所应承担的违约金数额，法律是没有做出这种限制的。

用人单位斥资对劳动者进行专业技术培训，可能获得远高于培训费用的利益回报，相应的，如果劳动者不履行服务期的约定，则用人单位的实际损失可能远高于培训费用，因此，劳动合同法第二十二条第二款将违约金限于培训费用的数额范围之内，对用人单位而言是明显不公平的，有悖于公平原则。同时，由于违约金数额受到限定，当劳动者因用人单位组织专业技术培训而掌握专业技术特长后，其他用人单位可能只需支付较小的代价(即承担劳动者应支付的违约金)即可使该劳动者转投至其门下为其所用，——劳动者只要提前三十日以书面形式通知原用人单位解除劳动合同，就只需承担违反服务期约定的违约金，而无需对原用人单位之损失承担赔偿责任，——这势必严重挫伤用人单位斥资培训人才的积极性，对于企业的发展和科学技术的进步，都是不利的。

笔者认为，在法理上，有关服务期约定的培训协议，在很大程度上应归属为平等主体之间的权利义务关系范畴。用人单位愿意在给付正常劳动报酬之外对劳动者投资进行专业技术培训，劳动者愿意接受这种投资并以一定期限的服务作为回报，实质上是平等主体之间的交易活动，且劳动者对于这种交易活动有自由选择的权利;双方当事人在这种交易活动中的关系，与一般劳动关系中当事人之间的管理与被管理的关系是有区别的，劳动者在这种关系中并未处于绝对弱势的地位，因此，劳动合同法对违约金数额作出限制性规定，是没有必要的。

对于劳动者违反服务期约定所应承担的违约金的数额限制，也将可能对体育领域职业球员的转会制度和培养体系产生冲击，不利于青少年球员的培养，——因为，职业俱乐部斥资培养年轻球员，当该球员技艺成熟后，其他俱乐部可能只需支付培训费用即可将该球员挖走，这必将大大挫伤各俱乐部斥资培养年轻球员的积极性。事实上，欧洲的博斯曼事件就已经对欧洲职业足球产生了重大影响。欧洲法院对博斯曼事件的裁决，宣示球员享有劳工的自由择业的权利，也就是我国劳动合同法所指的劳动者的权利，因此，照此判例，我国劳动合同法是应当适用于我国球员及其所在的俱乐部的。在博斯曼事件之后，欧洲各职业俱乐部就是通过约定高额违约金的办法促使球员履行服务期，以保持俱乐部和职业足球赛事的正常运作，而在我国，因劳动合同法限定违约金的数额不得超出专业技术培训费用，则俱乐部很难采用这种办法促使球员履行服务期，俱乐部的利益更难得到保护，最终将可能影响到整个体育事业的稳定和发展。

笔者认为，对于劳动者违反服务期约定所应承担的违约金，如果要加以数额上的限制，也应突破培训费用数额的限制，使这种违约金同可能预见的实际损失大体相当。

(二)劳动合同法关于欺诈、胁迫或乘人之危致合同无效的规定，是立法的缺陷。

劳动合同法第二十六条第一款第(一)项规定：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。

笔者认为，这一规定也属于立法的缺陷。

比如说，用人单位在招用劳动者时，欺骗性地吹嘘自身资历、条件和实力，诱使一些对用人单位的实力有特定要求的经营管理人才同其签订了劳动合同，按劳动合同法第二十六条第一款第(一)项之规定，双方签订的劳动合同无效。但劳动者在签订劳动合同后，虽然得知用人单位在订立劳动合同时存在欺诈，但仍可能愿意履行劳动合同，从而出现执行法律的强制性规定与尊重劳动者个人意思自愿之间存在矛盾冲突的情形。

又比如说，公司招聘人员时对受聘人员有学历、资格证书等方面的要求，应聘者通过伪造证件获得聘用，其行为构成了欺诈，按劳动合同法第二十六条第一款第(一)项之规定，双方签订的劳动合同无效。但公司聘用后，可能因劳动者表现尚可，愿意履行劳动合同，从而也出现执行法律的强制性规定与尊重用人单位意思自愿之间存在矛盾冲突的情形。

劳动合同法的这一立法缺陷，是沿袭《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(三)项的规定所致。其实，在劳动合同法立法之前，1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》就已将无效认定的规定变更为了由受损害方选择行使撤销请求权，并且通过限定一年的除斥期间来维护合同效力的稳定;即便是人身依附关系更密切的婚姻关系，《中华人民共和国婚姻法》也规定，因胁迫结婚的，由受胁迫的一方选择行使撤销请求权，并且同样通过限定一年的除斥期间来维护婚姻效力的稳定。

劳动合同法第二十六条第一款第(一)项的规定属强制性规定，是必须执行的。在实际操作中，如出现欺诈、胁迫或乘人之危致合同无效，而双方当事人又愿意继续履行劳动合同的情形，笔者的处理意见是：当事人双方重新签订劳动合同。

但是，重新签订劳动合同，需当事人双方达成合意，而在现实生活中，欺诈、胁迫或乘人之危致劳动合同无效的过错方，通常会因愧疚心理，对于承认欺诈、胁迫或乘人之危觉得难为情，缺乏足够的勇气主动承认错误和纠正错误，加之劳动者、用人单位受自身对法律的理解能力和运用能力的限制，可能并没有意识到欺诈、胁迫、乘人之危已造成劳动合同无效的问题，这些因素，将使双方当事人重新签订劳动合同的机率不高，这对于双方当事人都是不利的，不利于构建和谐稳定的劳动关系。因此，为便于实际操作，笔者认定，最好的解决办法，还是借鉴合同法、婚姻法的处理方式，对劳动合同法第二十六条第一款第(一)项的规定进行修订，改为受损害方可选择行使撤销请求权，并限定行使撤销请求权的除斥期间，以维护劳动合同效力的相对稳定。

作者单位：湖南宇能律师事务所

完稿日期：二00八年十二月二十八日

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